Арбітражний керуючий

Арбітражний керуючий

Арбітражний керуючий

Досвідчений арбітражний керуючий, для якого важлива репутація, взявшись за справу, виявляє можливі загрози, оцінки впливу, градації ризиків і створює план по їх мінімізації.

Арбітражний керуючий, який веде справу про банкрутство, є таким собі стейкхолдером, від дій якого залежать репутаційні ризики підприємства-кредитора
Репутація — справа тонка. Довгий час вітчизняний бізнес орієнтувався на короткострокові перспективи отримання вигоди. Для короткострокових відносин репутація не затребувана і зараз.

Економічний розвиток в Україні неможливо без побудови системного бізнесу, який у свою чергу тісно пов’язаний з впровадженням високих сучасних стандартів управління. В умовах глобалізації світової економіки і надшвидкісного розвитку інформаційного поля в суспільстві формування репутаційного менеджменту на українських підприємствах є одним із ключових факторів розвитку бренду і ведення бізнесу.

Арбітражний керуючий – процедура банкрутства

Банки і підприємства, підвищуючи свою ефективність, борючись з NPL (неблагополучними кредитами) та кредиторською заборгованістю, так чи інакше стикаються з процедурою банкрутства і, зокрема, з арбітражним керуючим. Такі репутаційні ризики, як зловживання фінансами, шахрайство, недостатність прозорості в роботі, є найбільш суттєвими і для бізнесу, і для банків. На жаль, практично всі NPL в банках формувалися в докризовий 2008 рік, і в більшості випадків вони пов’язані з токсичними або «кримінальними» бенефіціарами.

Така інформація стає легкодоступною в процедурі банкрутства, особливо якщо конфліктуючі сторони хочуть завдати шкоди шляхом її поширення. Бізнес все частіше залишає на утриманні величезні борги, боячись втратити своє обличчя через зв’язок з якимось криміналітетом. На мою думку, дуже багато залежить від наявності інформації, підготовки і правильного вибору арбітражного керуючого. Арбітражний керуючий, провідний справа про банкрутство, є таким собі стейкхолдером, від дій якого залежать репутаційні ризики підприємства-кредитора.

Професійні складності Арбітражних керуючих

Арбітражні керуючі, які приходять виключно на кризові підприємства, нерідко називають корумпованими, особливо боржники. Для початку арбітражному керуючому доводиться виявляти проблеми підприємства, які можуть бути не зовсім в легальному полі і аж ніяк не в легкому доступі. Діагностика, аналіз, вироблення стратегії і її реалізація вимагають глибоких економічних, юридичних знань, управлінського досвіду, вміння працювати в умовах жорстокої напруги, цейтноту, конфлікту інтересів сторін. Значущі заходи доводиться застосовувати в умовах постійних емоційно насичених і навіть агресивних контактів. В управлінні підприємством особливо важливий контроль над трьома складовими: акціями, боргами і топ-менеджментом.

Інтересанти розгортають справжні війни за призначення свого арбітражного керуючого. Для маніпуляцій нерідко йде в хід потужний піар, спрямований на те, щоб втоптати в бруд арбітражного керуючого, а за ним — і неугодного кредитора. Законодавство, в тому числі і останні зміни у вигляді проекту Кодексу України щодо процедур банкрутства (Кодекс), не вирішує проблем роботи арбітражного керуючого і не сприяє підвищенню його репутації.

Арбітражний керуючий по суті працює в умовах кризи. Мова йде не тільки про становище підприємства — потенційного банкрута, але і про масу інших факторів.

Законні складності Арбітражного керуючого

Вимоги до діяльності арбітражного керуючого, зазначені в Законі України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (Закон) законодавець писав «під копірку» з Закону України «Про нотаріат». Єдина відмінність-нотаріус вільний у виборі клієнтів, до того ж від того, як і де він обслужить клієнта, залежить, чи прийде клієнт ще раз.

Арбітражний керуючий отримує справи щодо розподілу автоматизованої системи. Буде у нього робота чи ні, вирішує комп’ютер. На призначення не впливають ні досвід, ні репутація, ні професіоналізм, ні ресурси.

Арбітражному керуючому належить приймати рішення високої вартості в умовах дефіциту інформації і часу, забезпечувати охорону майна, що входить в ліквідаційну масу і заставу, сплачувати судовий збір за стягнення заборгованості, переоформлення документів і т. д. І все це за дві мінімальні заробітні плати, встановлені чинним Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» за процедуру розпорядження майном, і, якщо пощастить, за винагороду, абсолютно нічим і ніким не гарантоване, в процедурі ліквідації.

Спокуса арбітражного керуючого

Спокуса арбітражного керуючого перейти на чиюсь сторону в значній мірі залежить від можливості відшкодувати витрати, понесені під час виконання своїх зобов’язань. Сьогодні ні в чинному Законі, ні в проекті нового Кодексу не прописані гарантії повернення понесених витрат. Більш того, при активному опорі учасників процесу арбітражний керуючий може бути замінений на будь-якій стадії без можливості отримання винагороди, що хоч в якійсь мірі могло б покрити його витрати.

Крім того, арбітражний керуючий повинен нести постійні витрати, пов’язані з дотриманням так званих ліцензійних умов: оплачувати офіс, страховку і т. д.

Арбітражний керуючий, який здійснює свою діяльність одноосібно, не здатний бути фінансово незалежним. Більшість арбітражних керуючих тісно співпрацюють з юридичними компаніями. Переваги такого партнерства відчутні у фінансовому плані, що і дозволяє бути незалежним від сторін у справі: юридична компанія може надати свій ресурс для виконання повноважень арбітражного керуючого, у професійному — володіти всіма необхідними знаннями і досвідом абсолютно у всіх галузях права просто неможливо (а процедура вимагає спеціальних знань мінімум в таких областях, як фінанси і податки, трудове, цивільне, кримінальне право та процеси), а також у людському ресурсі: арбітражний керуючий — жива людина, він може хворіти, перебувати у відпустці, графіки можуть не збігатися з графіками проведення судових засідань або з іншими важливими подіями. Що стосується репутації, то і тут юридична компанія буде стежити за тим, щоб у її стейкхолдера була бездоганна репутація. В таких умовах арбітражний керуючий може якісно виконувати свої зобов’язання.

Кращі арбітражні керуючі — це успішні професіонали з бездоганною репутацією і стійкими відносинами з владними структурами і управлінцями того ж рівня.

Характеристики роботи арбітражних керуючих

Неконфліктність — одна з основних характеристик роботи арбітражного керуючого. Саме тому в цій професії важливі не стільки спеціальні знання, скільки особистісні якості, і головне серед них — вміння формувати довірливі стосунки, вести діалог і переговори, вирішувати кадрові конфлікти, досягати компромісів і протистояти тиску. Здатність бути однаково переконливим на переговорах з кредиторами і боржниками, з місцевою владою, з працівниками підприємства та членами власної команди вчить терпимості до чужої думки, розвиває стриманість і самоконтроль і в той же час — вміння залишатися незалежним у власних судженнях. Це дозволяє арбітражному керуючому створити хороший імідж і зберігати ділову репутацію.

Досвідчений арбітражний керуючий, для якого важлива репутація, взявшись за справу, виявляє можливі загрози, оцінювання впливу, градації ризиків, створює план по їх мінімізації та проведення регулярного моніторингу і знаходить ефективні шляхи їх вирішення. На жаль, лише невелика кількість арбітражних керуючих використовують даний підхід. Недооцінка або ігнорування репутаційних ризиків може зруйнувати навіть саму бездоганну репутацію.

Арбітражний керуючий призначається виключно судом!

Тема банкрутства, а також пов’язані з нею судові та навколосудові процедури незмінно викликають інтерес юристів, економістів, бізнесменів. У зв’язку з чим «ЮП» ніколи не обділяла увагою найбільш актуальні і гострі з них.

Займаючись банкрутством більше 10 років, я вирішив поділитися з читачами тижневика своїм баченням деяких правових проблем і способів їх вирішення, а в деяких випадках і посперечатися з авторами публікацій. Почати хотілося б з питання про призначення у справі про банкрутство арбітражного керуючого.

На перший погляд, все ясно. Залежно від тієї чи іншої процедури, послідовно йдуть один за одним, арбітражний керуючий призначається судом розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором.

Необхідні вимоги, яким повинна відповідати кандидатура арбітражного керуючого, визначені у статті 31 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» . У цій же статті вказані обставини, за наявності яких особа не може бути призначена арбітражним керуючим.

Кандидатура арбітражного керуючого

Правом рекомендувати суду кандидатуру арбітражного керуючого наділені кредитори (комітет кредиторів), а для державних підприємств або підприємств, у статутному фонді яких частка державної власності перевищує 25 %, — також державний орган з питань банкрутства, яким є Міністерство економіки та з питань європейської інтеграції України і його регіональні управління з питань банкрутства.

Таким чином, при вирішенні питання про призначення арбітражного керуючого, господарський суд повинен забезпечити можливість кредиторам та державному органу з питань банкрутства реалізувати це право, тобто вони повинні бути повідомлені про місце та дату судового засідання, на якому буде розглянуто питання про призначення арбітражного керуючого, і мати можливість представити суду відповідну, на їх погляд, кандидатуру.

Природно, якщо вирішується питання про порушення справи про банкрутство підприємства, яке не має в статутному фонді понад 25 % частки держави, при наявності клопотання кредитора, який подав заяву щодо тієї чи іншої кандидатури арбітражного керуючого, суд може призначити розпорядника майна відразу.

В іншому випадку більш правильно, порушивши справу про банкрутство, призначити підготовче судове засідання у межах встановленого законом 30-денного терміну, направивши учасникам провадження у справі (у тому числі державного органу з питань банкрутства або його територіального підрозділу) відповідне визначення.

Якщо кредитор та державний орган з питань банкрутства скористаються наданим їм правом і подадуть до суду пропозиції щодо кандидатури арбітражного керуючого, суд повинен їх розглянути і, призначаючи того чи іншого кандидата, мотивувати своє рішення.

Якщо ж кредитор або державний орган з питань банкрутства не скористалися своїм правом на подання кандидатури у відведений Законом термін (частина 1 статті 11 Закону), суд має право самостійно вирішити питання про призначення розпорядника майна.

Призначення керуючого санацією та ліквідатора

При призначення керуючого санацією та ліквідатора повинен дотримуватися той же принцип: суд повинен забезпечити учасникам процесу можливість реалізувати надане їм право пропонувати кандидатури арбітражного керуючого, розглянути ці пропозиції, прийняти їх або відхилити. Однак вирішальне слово все ж залишається за судом, оскільки саме він призначає арбітражного керуючого і відповідає за всю процедуру банкрутства. До речі, саме така позиція підтверджується в Рекомендаціях президії Вищого господарського суду України № 04-5/1193 від 4 червня 2004 року «Про деякі питання практики застосування Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

У зв’язку з цим не можу погодитися з висновком автора статті «Призначення арбітражного керуючого», про те, що у випадках, коли боржником є державне підприємство або підприємство з часткою державної власності у статутному фонді понад 25 %, призначення судом арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) має здійснюватися за погодженням з Міністерством економіки України (його територіальними органами з питань банкрутства).

Порядок подання пропозицій господарському суду щодо кандидатури арбітражного керуючого, затвердженого наказом Міністерства економіки України від 25 квітня 2001 року (у редакції наказу міністерства від 20 травня 2003 року), на який посилається автор, регулює порядок взаємодії суду, територіального органу з питань банкрутства та міністерства за поданням кандидатури арбітражного керуючого.

І якщо суд належним чином повідомив Міністерство економіки України (його територіальний підрозділ), а їх службовці не забезпечили подання кандидатури у встановлений строк, процедура банкрутства не може зупинитися, а повинна рухатися далі у відповідності з Законом.

Представляється, що в справі, яку наведено як приклад автором статті, підставою для скасування судових актів Верховним Судом України було саме те, що місцевий господарський суд повністю проігнорував частина 2 статті 2 Закону і призначив розпорядника майна при порушенні справи про банкрутство державного підприємства, не залучаючи до участі у справі державний орган з питань банкрутства і не давши йому можливості внести на розгляд кандидатуру арбітражного керуючого.

Слід зазначити, що така ситуація нехарактерна для судової практики. Як правило, місцеві господарські суди повідомляють державний орган з питань банкрутства про порушення справ про банкрутство державних підприємств та підприємств з часткою державної власності у статутному фонді понад 25 %, запитують у них кандидатури арбітражних керуючих та призначають розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів з урахуванням наданих рекомендацій.

Однак бувають випадки, коли державний орган з питань банкрутства, не виконавши належним чином покладені на нього обов’язки, намагається потім проблеми «звалити з хворої голови на здорову».

Приклади із судової практики про банкрутство

Це можна проілюструвати прикладом із судової практики. Так, при порушенні справи про банкрутство державного підприємства Військовий радгосп «Львівський» господарський суд зобов’язав Міністерство економіки та з питань європейської інтеграції та Львівське регіональне управління з питань банкрутства запропонувати суду кандидатуру арбітражного керуючого для призначення розпорядником майна, направивши відповідне визначення і призначивши наступне судове засідання через місяць, тобто надав максимально можливий термін для подання кандидатури.

Проте державний орган з питань банкрутства не використав своє право і не виконав свій обов’язок щодо подання кандидатури арбітражного керуючого, у зв’язку з чим господарський суд призначив розпорядника майна в підготовчому засіданні на свій розсуд.

Ухвала господарського суду про призначення розпорядника майна була оскаржена Львівським регіональним управлінням з питань банкрутства, але залишена в силі колегією Вищого господарського суду України.

Даний приклад також не типовий. У переважній більшості випадків господарські суди нормально взаємодіють з державним органом з питань банкрутства та іншими учасниками провадження, оскільки мета у всіх одна — відновлення платоспроможності підприємства.

На жаль, проблеми, пов’язані з призначенням арбітражних керуючих, не вичерпуються викладеними в цій статті.

Так, ні законодавство, ні підзаконні акти не містять відповіді на питання, які критерії слід враховувати суд при виборі кандидатури арбітражного керуючого, яким чином інформація про кваліфікацію, досвід роботи, організаційних можливості того чи іншого кандидата повинна бути доведена до відома суду, як кредитори можуть отримати таку інформацію. Адже Міністерство економіки України розсилає судам лише короткі дані про осіб, які отримали ліцензію арбітражного керуючого, а саме: П. І. Б., дата отримання ліцензії, адреса.

Громадські організації, що об’єднують арбітражних керуючих в областях і регіонах, також приділяють цьому питанню недостатньо уваги. Не займається цим і Союз кризових-менеджерів України.

А що заважає створити довідник по типу «Хто є хто в середовищі кризового управління», в якому були б зібрані резюме арбітражних керуючих, видати його або хоча б розіслати зацікавленим організаціям та державним органам.

Наявність такої відкритої інформації сприяла б, з одного боку, чесній конкуренції арбітражних керуючих, а з іншого-більш якісному веденню процедур банкрутства і зменшенню суб’єктивізму при виборі і призначенні арбітражних керуючих.

Практики антикризового управління активами та банкрутства

Керівник санацією та ліквідатор, згідно з чинним Законом «оцінені» в два рази дорожче, ніж керівник підприємства-боржника. На практиці ліквідатору встановлюється винагорода лише в розмірі чотирьох мінімальних заробітних плат. Повноцінне застосування правової норми істотно виправило б ситуацію плачевну ситуацію з розміром оплати винагороди арбітражному керуючому.

З виплатою винагороди ситуація ненабагато краща. У чинному Законі виплата винагороди арбітражному керуючому та відшкодування йому понесених витрат відбувається одночасно і пропорційно з виплатою за вимогами кредиторів першої черги. При наявності у підприємства-боржника таких кредиторів на виплату навіть чотирьох мінімальних заробітних плат сподіватися не варто.

Досить часто зустрічається абсурдне, на перший погляд, протиріччя, коли арбітражному керуючому виплачується винагорода в мінімальному розмірі (або не виплачується) і не відшкодовуються витрати, при цьому він добровільно погоджується з таким станом речей, не робить ніяких дій, продовжуючи виконувати свої повноваження. Очевидно, що в такому випадку знаходяться інші способи відшкодування арбітражному керуючому понесених витрат у справі про банкрутство та оплати виконаної роботи. Наприклад, арбітражний керуючий, виконуючи повноваження ліквідатора, фактично одноосібно розпоряджається активами підприємства-боржника, які можуть бути їм неправомірно відчужені або розтрачено, особливо при їх значної вартості.

Проблема полягає як в законодавчому врегулюванні процедур банкрутства, так і в застосуванні закону на практиці.

У проекті нового Кодексу ці та інші проблемні моменти щодо винагороди арбітражного керуючого враховано і внесено відповідні зміни.